内容摘要：开设赌场罪与聚众赌博罪区分的关键在于行为人对赌博活动是否有明显的控制力。网络聚众赌博是指为三人以上提供赌博网站账号和密码的行为，其与网络开设赌场区分的关键在于行为人是否对获取的账号和密码有控制权，一个重要的指标是是否设置有下级账号。网络赌博投注点数并不必然等于赌资，“返利”应当结合案情予以具体认定。 

　　关键词：控制力  返水   

　　一、问题的提出 

　　案例1、自2015年3月以来，犯罪嫌疑人刘保玉（在逃）、刘保华、张玉生经事先预谋，由刘保玉在老挝金木棉“百家乐”赌场实地驻扎，取得金木棉赌场的网上账号和密码后，提供给刘保华。刘保华在我市小店区某居民单元楼内租赁房屋，购买电脑主机、显示器，利用互联网络对老挝金木棉百家乐赌场实行远程视频同步传输，并组织参赌人员通过视频观看赌场实况并下注。刘保华通过电话将现场下注情况告知刘保玉，由刘保玉在越南老挝实地下注（赌资由刘保玉自己事先垫付）。张玉生负责招揽现场参博人员，雇员王小冬负责收取现场赌资。刘保玉等三人与参赌人员依据赌博网站盘口规则对输赢款物如数交割。赌资及输赢钱款由刘保玉与刘保华通过银行转账结算，10月21日案发当天，公安机关抓获现场参赌人员13名，当场收缴赌资35300元。经查，刘保玉等三人通过赌场返点获利（按照赌场规定，会员赢取赌资达到一定数额时可以获取千分之八的返点）。2015年3月至10月，刘保玉、刘保华二人银行卡转账30余万元人民币。2015年12月3日公安机关以涉嫌开设赌场罪对犯罪嫌疑人张玉生、刘保华、王小冬等三人提请逮捕。 

　　争议焦点：本案刘保玉、刘保华、张玉生三人的行为是否构成开设赌场罪？涉案赌资应当如何认定？ 

　　案例2、2013年，朱某成为“皇冠赌博”网站代理人，负责网站代理。朱某积极发展下级代理并可获得下家投注额总数的5%的返点。朱某先后发展范某某、胡某某为其下级代理。朱某为下级代理提供“皇冠赌博”网站的账号和密码，采用预先支付部分信用额度的点数、后定期收取赌资的形式，供下级代理及其发展的参赌人员在网上投注赌博。朱某与其下级代理约定下家可获得3%的返点，自己收取2%的返点。朱某为鼓励下级代理发展参赌人员，其从自己的盈利中另向部分下级代理给予“返水”奖励。截止案发，朱某控制的“皇冠赌博”网站账号朱6880的下属会员投注点数累计15.1万元，其上缴赌博网站赌资139153元，从中获利49091元。范某某共向朱某某上交赌资36400元，朱某向范某返水5902元。 

　　2015年7月，王某经朱某的下级代理范某发展成为范某下级会员。王某在其住处将自己获取的赌博网站账号提供给多名参赌者，由参赌者现场观看赌博网站并下注。截止案发当日，王某将自己的账号先后提供给李某、刘某、孙某等十一人赌博。 

　　争议焦点：1、本案三名犯罪嫌疑人朱某、范某、王某分别构成何罪？2、三名犯罪嫌疑人涉案赌资数额应当如何认定？3、本案朱某给其下线的“返水”应当如何认定，是抽头渔利还是服务费用？4、本案在量刑情节上，是否应当对朱某、范某区分主从犯，范某是否应当适用刑法第27条规定从轻或减轻处罚？ 

　　二、 聚众赌博罪与开设赌场罪的区分 

　　聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具,组织、招引他人参与赌博,从中抽头渔利的行为。开设赌场是行为人为赌徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，营运商业性赌场[1]。二罪名都包含有聚集、吸引、组织他人参与赌博的行为。通说认为二罪的区别主要考虑以下几个方面的因素：赌场谁所有、受谁控制；赌博场所是否相对固定；赌场存续时间是否相对稳定；参赌人员是否相对固定；赌博方式由谁设定；赌具由谁提供等[2]。笔者认为，通说对于区分二罪名有一定的指导意义，但仍存在不足之处，如赌场存续时间长短如何界定，是一个星期、一个月还是一年，幅度很大，标准模糊；赌博场所是否固定，实践中在有些案件中也是难以成立，如行为人为逃避打击，将赌场设立在偏远的郊区、深山里，并不定期“迁徙”赌场场所，安排专人定点开车接送参赌人员参赌人员，对餐饮、望风、房贷等有明确的分工，此种情形很难不认定为开设赌场。至于参赌人员是否相对固定更是难以取证。笔者认为，区分二罪名的关键在于看行为人对赌博活动是否有明显的组织、控制和管理能力。“提供赌博场所行为的关键在于其提供的场所应当受提供者实际控制，如果提供人不能实际的控制该场所，则该行为就不应认定为提供赌博场所，而应认定为聚众赌博。[3]”行为人对赌博活动的控制力主要从以下几个方面进行把握：一是对赌博场所的控制权，如场所内的活动是否受行为人实际控制；二是对赌博内部组织的控制权，如赌场内是否有严密的分工与协作；三是对赌场经营的控制权，如是否提供赌具、制定赌博等。 

　　案例1在审查过程中有两种观点，一种观点认为刘保华等三人构成开设赌场罪，主要理由是该赌场从三月至案发经营共计七个月有余，存续时间长；赌博场所固定，三名嫌疑人分工明确，有一定组织性。另一种观点认为，本案构成聚众赌博罪，但论者多没有对构成聚众赌博罪的理由展开详实的论证[4]。 

　　笔者同意第二种观点。理由如下：本案应当重点围绕行为人对赌博活动是否有明显的控制力来予以认定。首先，从行为人对参赌人员的组织程度来看，本案场所虽然固定，但本案场所所起到的作用是聚集、吸引、容留他人参赌的作用。本案参赌人员可以自由出入“赌场”、观看视频，自主决定是否下注，行为人对此并没有任何管理控制的权力。其次，从行为人对赌博活动的控制程度来看，在本案中，赌资由刘保玉与参赌者依据赌场盘口规则如数交割后交付越南赌场，抽水最终由越南赌场取得，赌博方式、赌博规则等完全通过网络实地传输的越南金木棉赌场实地控制，行为人并没有因场所的固定而对整个活动过程有明显的控制和管理权利。再次，从行为本质来看，本案中网络传输只是整个赌博活动的一个环节。网络账号和密码在行为人的整个犯罪活动中并非起着唯一的决定性作用，也不是犯罪活动的全部方式，其赌博活动最终还要依赖于刘保玉在越南金木棉赌场以参赌者的身份实地现场赌博而实现。可以说，网络视频是一个工具或媒介，其作用在于聚集、吸引、并最终促进了多人参与赌博活动的实现。最后，从共同犯罪的角度来看，本案犯罪嫌疑人刘保玉是整个犯罪活动的组织、策划、实施者，应当认定为本案的正犯，刘保华构成该案的共犯（广义）依据共犯原理，正犯的行为决定了共同犯罪的性质，而刘保玉的行为无疑符合聚众赌博罪的构成要件，共犯刘保华等人的行为也应当认定为聚众赌博罪。综上，本案三名嫌疑人的行为，事实上是凭借固定的场所通过提供网络视频的方式吸引、聚集多人参与到越南赌场的赌博活动中来，并以此获取返水作为盈利方式，其行为重点在于聚集、吸引不特定的多人参与赌博活动，构成普通的聚众赌博罪。 

　　三、网络聚众赌博与网络开设赌场的区别 

　　2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》明确规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的开设赌场行为：1、建立赌博网站并接受投注的；2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分成的。同时《意见》第三条规定有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理。实践中，由于1、2、4中的行为人多为赌博网站的股东、经营者、地区总代理人，一般定性不存在争议。而对于第3种情形，实践中出现的行为人利用自己获取的网站账号和密码，没有发展会员，只是提供给多人使用，组织多人投注的行为应当如何认定（同样也是案例2中王某的行为应当如何认定）产生了很大的争议。这一争议，涉及网络赌博中是否有聚众赌博？如果存在，网络开设赌场与聚众赌博又有何区别。 

　　对于上述问题，一种观点认为，此种情形构成聚众赌博，否则实践中就没有网络聚众赌博行为的存在空间；另有一种观点从法益侵害的角度出发，认为此种情形虽然从形式上来看没有下级代理，但是实质上行为人与参赌人员之间发生了业务关系，形成了事实上的代理与被代理的关系，从本质上来讲属于网站代理，构成开设赌场罪。还有一种观点从折中的角度认为，应当依据行为人客观行为持续的时间长短来具体认定，时间较长的构成开设赌场罪，时间较短的情况成立聚众赌博罪。最后一种观点认为，此种情况属于介绍赌博，刑法没有规定介绍赌博罪，因此不构成犯罪[5]。 

　　笔者认为争议的焦点首先在于正确区分网络开设赌场与网络聚众赌博。首先，网络赌博是互联网不断发展下的产物，其与传统赌博只是客观载体的不同，从本质上来讲二者都是一种以小搏大的射性行为。因此，区分网络聚众赌博与开设赌场始终不能脱离传统二罪的本质区别，即围绕行为人对赌博活动是否有明显的控制力来判断。其次，在互联网时代，网站成为主体事物在网络世界中的门户，账户和密码成为进入网站的身份认证。实体赌博中所需要的物理空间延伸到网络世界中体现为赌博网站的虚拟空间，以及进入赌博网站所需的账号和密码。只要有互联网的地方均可以参与赌博活动，因此网络赌博的出现进一步弱化了传统开设赌场对物理场所的依赖性，而凸显了网络赌博中账号和密码的重要性。再次，网络赌场的发展不同于实体赌博通过设立场所、组织分工实现，而是通过层层代理的形式出现。一般是由国外网站在国内设立某区的总代理，总代理然后发展下级代理，代理逐渐呈金字塔的形式发展。一般是上家给下家一个账号和密码，下家再延伸出新的账号和密码，这样通过网络账号和密码不断地分出多层级的账号和密码，上下级代理之间实现赌博网站的组织、管理活动继而实现赌博网站的发展、壮大。因此，网络开设赌场的本质在于通过网站账号和密码上不断分层管理实现对参赌人员的组织、管理及参赌资金的流转及各层级之间的管理和控制。如果行为人仅有账号和密码，通过会员的身份吸引不特定的人参与赌博，可以认为，行为人个人的行为发挥了重要的作用，而并非通过网站的功能发挥作用，应当认定为聚众赌博。 

　　笔者认为，案例2中王某的行为构成聚众赌博罪。首先，王某的行为不构成介绍赌博罪。介绍赌博是指为他人参与赌博活动实施引荐等行为，主观上一般没有营利的目的。而王某通过吸引多人参与赌博，通过提升赌资的额度获取返点，主观上有非法营利目的。客观上王某的行为已经不仅仅作为会员的角色来参与赌博，其行为中有聚集、吸引他人赌博的部分。行为人通过账号密码这一载体实现了组织、招引、聚集他人一起赌博的活动。其次，从行为人王某对整个赌博活动的组织、控制程度来看，行为人王某的行为不构成开设赌场罪。本案王某对其他参赌者的赌博活动没有明显的控制力。行为人将账号和密码提供给多人使用，但观看赌博网站视频者可以自由出入，犹如将自己将自己的钥匙借由他人出入门径一样，行为人并没有掌握对网站的控制权，其对参赌人员是否下注、抽头比例、赌博规则都无法控制；从发挥作用的载体来看，本案行为人是利用赌博会员的身份（会员的账号和密码不具有分出子账号和密码的功能）发挥作用，而以代理（代理的账号可以分出下级账号）的身份发展会员，人的作用相对来说大于网站的作用。从行为所产生的社会危害性来看，发展下级会员作用更多的壮大了网站，网站的链条、网络等级的提升。而吸引赌博使得赌博人数、赌资的增加，行为人王某的行为所造成的社会危害性显然属于后者。此外，开设赌场与聚众赌博区分的决定性因素在与行为人对赌博活动的控制性，而开设时间长短只是其中的一个因素，并非行为升格为开设赌场罪的决定性条件。 

　　综上，案例2中王某提供网络赌博账号和密码，并组织多人进行投注，构成网络聚众赌博。由此，笔者认为，网络聚众赌博，是指以营利为目的,为他人提供赌博网站的账户和密码,组织多人上网投注的行为。其与网络开设赌场区别在于是否对获取的账号密码有控制管权利，一个重要的指标是是否有下级账号。 

　　四、网络赌博赌资应当如何认定 

　　（一）投注金额不等于赌资 

　　2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第三条第二款规定了关于网络赌博犯罪的赌资数额认定标准：赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。笔者认为，如果依据该条解释认定赌资很容易导致网络赌博赌资虚高，适用情节严重案件比例偏高。传统赌博一般是以货币实物的方式进行，而网络赌博参赌者一般以货币换取相应的网络点数，在赌博过程中依据虚拟点数进行赌博，在参赌一个周期后进行相应的结算。如果行为人投入虚拟点数赢取一定的点数后（返点），会将赢取的点数继续投注到赌局中，以投注点数认定赌资会产生重复计算点数的情况。因此，笔者认为，网络赌博不应当简单的以投注点数作为认定的唯一标准，应当结合上级管理者和下级管理者、会员的证言；在案记帐单、赌博网站资料等予以认定。对于行为人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，行为人不能说明合法来源地，可以认定为赌资。 

　　 （二）案例1和案例2中的“返利”应当如何认定 

　　实践中，一般存在两种情形下的返利（返点）。一是会员赌资累计达到一定数额后，赌博网站给予会员一定比例的返点，如案例1中犯罪嫌疑人刘保玉等人就是通过获取返点获利。另一种是网站上级代理人给下级代理人一定比例的返利，如案例2中朱某给予范某的返水。 

　　1、行为人通过聚集多人参与赌博获取赌博网站给予的返点获利，对于此种情况下网站给予会员的返点，应当如何认定，是否属于聚众赌博罪中的抽头渔利？存在形式说与实质说两种观点。形式说认为，从资金流向上来讲，赌博罪中的抽头渔利是由庄家向赌客抽水，资金流向为赌客到庄家；而网站会员返点由庄家向赌客返水，资金流向为庄家向赌客；从返点的性质来讲，类似于商店给予会员的积分返券等，其目的在于鼓励会员消费，而非出于营利的目的[6]。笔者认为，对于返点的认定，应当采用实质说。实质说的本质在于法益侵害，即围绕行为人的行为是否造成了法益侵害。首先围绕行为人的客观行为进行区分判断。行为人是利用账号和密码自己参与赌博还是以账号、密码为工具吸引、组织他人参与赌博。如果是后者，此时会员账号只是一个便利工具，促进犯罪嫌疑人聚集、招引、组织多人赌博目的的实现，在此种情形下，行为人的行为已经侵犯了新的法益。其次，从行为人获利所依赖的客观行为来看，行为人获取的返点并非基于普通会员参与赌博而取得，而是聚集、引诱、吸引多人参与赌博后取得的利益，由此行为人获利已经超出了普通会员返点的性质，是建立在违法行为之上的非法利益，不能因形式上的资金流向而否定利益的非法性。再次，从立法原意上来说，不论资金由谁提供，均属于赌博活动而来，刑法赌博设置三项条款是分别从三个方面分别考虑赌博行为的社会危害性，即赌资、人数、获利；因赌博属于妨害社会管理的行为，刑法设立抽头渔利的行为是为了打击通过赌博获取非法利益的活动，而并非侧重考虑赌博资金的流向。最后，从社会危害性来讲，赌博网站给予会员返点更激励会员参与赌博，由此滋生犯罪嫌疑人不断地加大赌博的筹码，变相吸引、聚集更多的人参与赌博，从心里上、资金上进一步促进赌博活动的壮大，因此应当将此种情形中的返点认定为抽头渔利。 

　　2、案例2中上级代理朱某给予下级代理范某的“返点”和“返水”应当如何认定。根据《意见》的规定，对于左某获得的分红及返点，如果认定是利润分成，则可以依据《意见》第一条第四款参与赌博网站利润分成的，直接认定为开设赌场罪，而如果认定为《意见》第二条（明知是赌博网站，而为其提供服务或帮助，收取服务费）中的服务费，则构成开设赌场罪的共犯，因此左某所得利益性质的认定在本案的定性上起关键作用。笔者认为，一方面，应当围绕行为人获取利益是基于何种行为，该行为对法益侵害所起的作用来认定。在案例2中，范某依据下级会员的投注资金获得一定比例的返点以及当投注资金超过一定数量时获得分红，系基于其担任赌博网站代理，通过给会员提供账号后获利，范某并不涉及任何资金的赔付，其行为客观上促进了赌博网站的发展壮大，本质上属于发展会员的服务费，应当依据《意见》第二条认定为开设网络赌场的共犯。另一方面，从对法条目的解释的角度来看，《意见》规定的利润分成或抽头渔利主要针对的是网站的创立者、发起者、股东等，而《意见》第二条针对的各种行为均是网络赌博的辅助行为，并非网络赌博的直接经营者。因此，范某获取的返点和返水宜认定为发展会员的服务费用[7]。 

　　五、 利用网络赌博共犯如何认定 

　　一方面，对于提供账号和密码的上家与下家是否要按共犯处理，是否要区分主从犯？一种观点认为上下级代理构成共同犯罪，并应区分主从犯进行认定。另一种观点认为上级下代理之间如果没有《意见》第二条第二款规定的服务与被服务的关系，则下级代理与上级代理不构成共同犯罪，应当按照各自的犯罪情节和数额认定[8]。笔者认为，正确、合理的确定网络赌博犯罪的主从犯，是实现刑罚罪责刑相均衡的前提。对于提供账号和密码的上家应当结合案件予以具体认定。主要看行为人提供账号和密码的目的；上家下家对于账号和密码的用途是否形成一致认识；上家与下家是否有互相进行资金结算、利润分配等。如果甲提供给乙账号和密码供乙自己偶尔赌博使用，则甲乙不构成共犯，如果甲将账号和密码提供给乙使用，乙用账号和密码聚众赌博，甲乙按比例分成，则甲乙构成共犯。案例2中，朱某在为范某提供账号和密码之时，对结算方式、利润分配都明确约定，且范某定期与朱某进行赌资结算、利润分配，由此实现二人的代理与被代理行为继续运转，并进一步强化犯意，构成共同犯罪。        

　　另一方面，对于下级代理范某，是否应依据刑法第二十七条规定对下级代理适用法定从轻情节[9]？一种观点认为，网络赌博中各层级代理在权限和抽头比例方面差异悬殊，下级代理相对于上级代理而言，行为所起作用明显较小，应依据刑法第二十七条对下级代理适用法定从轻情节。笔者认为，赌博网站的发展除了网站发起者以外，其他均是层级代理，按照这种观点的逻辑，只要是代理相对于网站设立者而言其所起作用均相对较小，都应当构成从犯，而实践中，国外网站一般是很难查处的，最终会的结果是，凡是查获的网络开设赌场行为人均为从犯，网络开设赌场罪将形同虚设。其次，围绕下级代理行为所起的作用来看，虽然上级代理为其提供账号、密码或者平台起着重要的作用，但在整个犯罪活动中，下级代理客观行为所发挥的作用不会相对于上家较轻，因此，不能适用从犯法定的从轻情节。应当依据刑法第二十六条第三款的规定，对组织领导犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于上级代理，其对下级账号有更高的管理权限，在整个犯罪中起组织领导的作用，应对其所组织领导的全部罪行负责（包括下级代理的赌资数额）。 

　　六、结论 

　　综上，案例1中，犯罪嫌疑人刘保玉等三人的行为构成聚众赌博，赌场给予的返水应当认定为抽头渔利，对于二人银行转账无法作出合理解释，应当认定为赌资。案例2中，朱某范某构成开设赌场罪共犯，范某的投注金额应当结合在案客观证据、犯罪嫌疑人供述等予以认定。返水应当认定为服务费用，并不应从范某涉案赌资中扣除。王某构成聚众赌博罪。 

　　[1] 高铭暄，马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2014年版年，第 554 页。 

　　[2] 徐芳芳：《浅议开设赌场罪司法实践中的几个问题》，《法制与社会》2013 年第 14 期，第 76 页。 

　　[3] 董玉庭：《赌博犯罪研究》，《当代法学》，1999 年第 4 期，第 28-31 页。 

　　[4] 蒋毅斌，高峰：《组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪》，《人民司法》，2011年第20期。 

　　[5]杜永浩：《聚众参与赌博不一定是“聚众赌博”》，《检察日报》2015年2月11日。 

　　[6] 杜永浩：《聚众参与赌博不一定是“聚众赌博”》，《检察日报》，2015年2月11日。 

　　[7] 《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》，《人民检察》2014年第6期，第41页。 

　　[8] 焦光旭、张新：《网络赌博犯罪中赌资数额的认定》，http://tjnkfy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1287461.shtml。 

　　[9] 林宇：《网上开设赌场量刑的界定》，《中国律师》，2011年第4期。