澳大利亚昆士兰州于2003年制定了《危险罪犯（性犯罪分子）法》（以下简称《危险罪犯法》）。该法的制定源于昆士兰州一个臭名昭着的性犯罪累犯Ferguson。其于1987年因绑架、性侵3名儿童被判入狱14年。Ferguson的刑满出狱，让澳大利亚社会产生巨大的恐慌，他也的确在出狱后再次犯案。Ferguson出狱对社会造成的负面影响，最终促使昆士兰州议会通过了上述法律。

    《危险罪犯法》的主要内容

    《危险罪犯法》第3条明确了该法的主要目的在以下两点：

    一是对于特定类别的罪犯进行继续羁押或监督以确保社会安全；二是对于特定类别的罪犯提供持续的控制、关怀和治疗措施以促进他们的更生。该法对于“罪犯”的定义为：因实施严重性犯罪被处以一定刑期监禁或所实施犯罪中包含因严重性犯罪被处以一定刑期监禁的罪犯。该法第5条规定，州总检察长可以根据相关程序在该罪犯刑期的最后6个月内向法院提出继续羁押或监督申请，由法院进行初步听证后决定该罪犯是否对于社会构成危险。

    初步听证中，检方和罪犯双方都可以向法院提交各自意见以及证明各自主张的证据。在初步听证中，如果法院认为存在合理理由认定该罪犯的释放对于社会将构成严重危险，应当确定日期开展正式听证。正式听证前，法院可聘请精神病学专家对罪犯本人进行风险评估，州总检察长应就罪犯危险性问题向法院提交正式报告，原案受害人有权就该罪犯的危险性发表自己的意见。

    《危险罪犯法》第13（2）条规定，罪犯满足以下条件时，法院会认定罪犯对社会构成重大危险：当罪犯获释或获释后不受监督，存在巨大的实施严重的性犯罪的可能。这一认定必须基于充足证据所得出的罪犯会再次实施性犯罪的高度可能性。这些证据通常包括检方意见、精神科医师评估意见、涉及罪犯犯罪倾向的信息、罪犯是否存在固定的犯罪行为模式、罪犯的矫正情况及其效果、罪犯的前科劣迹、罪犯再犯罪的风险以及保护社会公众的需要等内容。

    据此，法院将针对该罪犯制发继续羁押令，将其不固定期限地羁押以继续管控和矫治；或制发监督令，在规定相关监督条件的基础上释放该罪犯。如果法院制发监督令，监督令上必须载明其有效期间。该期间不得少于5年，以监督令制发或罪犯获释时二者中较晚者起算。

    《危险罪犯法》第16条对于监督令的相关监督条件进行了规定，这类条件与社区矫正等相关措施规定的条件相似；第19B条规定了监督令的延长程序，应由总检察长在当前令终结前6个月向法院提出延长监督令的申请，申请应当载明延长的期限、理由及依据。

    《危险罪犯法》第20条规定，如果罪犯违反监督令的相关规定，地方警察和矫正官有权将向治安法官申请逮捕令，将其逮捕后交由昆士兰州最高法院依照该法处置。

    《危险罪犯法》第26条至30条规定了继续羁押令的年度复核程序。由总检察长向法院提出复核听证申请，第一次复核听证应当在继续羁押令生效后两年内举行，而后的听证应当一年举行一次。被羁押罪犯则可以在法院完成第一次复核后的任何时间向法院提出申请，请求法院对继续羁押令开展复核，只要法院认为该罪犯的申请与其自身的特别情况相关，便可给予听证许可，对是否继续羁押该罪犯作出裁决。《危险罪犯法》第31条至43条规定了上诉程序。在法院作出裁决后一个月内，总检察长和罪犯若不服，皆有权向昆士兰州上诉法院提出上诉。被羁押的罪犯若没有委托代理律师，有权向法院申请亲自到庭参与上诉听证。

    早期立法与现实挑战

    昆士兰州这一预防性羁押罪犯的立法在澳大利亚并非首例。在20世纪90年代早期，维多利亚州和新南威尔士州已就预防性羁押罪犯进行了立法。

    1994年，新南威尔士州通过了《社区保护法》，目的是将一个名叫Kable的罪犯继续羁押在监狱中。他于1990年因误杀其妻而入狱，原定于1995年1月刑满释放。然而，他在狱中不断写信威吓已逝妻子的亲属，引起了民众对于他出狱后可能再度犯罪的担忧。《社区保护法》第3（1）条直言，其立法目的是将Kable预防性地继续羁押在监狱，以维护社区的安全。为此，Kable提起诉讼。对此，澳大利亚高等法院（联邦终审法院）于1996年就Kable v. Director of Public Prosecutions一案作出裁决，认定《社区保护法》导致新南威尔士州最高法院行使非司法的职能，违反澳大利亚联邦宪法的原则。高等法院担忧，这种无罪监禁的方式将产生如下的观感：法院成为行政权力的工具，证据规则将彻底失效。

    1990年，维多利亚州通过《社区保护法》，将一名叫David的罪犯刑满后继续囚禁直至其1993年死于狱中。此部法律并未在违宪审查上受到当事人的挑战，传闻是罪犯本人缺乏法律援助方面的诉讼资金，该法后被2009年的《严重性犯罪分子法》所取代。

    虽然澳大利亚高等法院在Kable案中认为，对某一个人实施继续羁押的立法违背宪法，但仍指出各州可以制定通过州法院的普通司法程序实施且具有防护条款的通用的预防性羁押立法。这一观点成为昆士兰州《危险罪犯法》得以出台的原因。

    然而，昆士兰州《危险罪犯法》在实施伊始，就遇到了正当性的质疑。2003年，一个名叫Fardon的罪犯成为第一个因该法被继续羁押的人。他于1988年在犯罪假释期间因殴打和强奸一名妇女被判14年监禁。对于法院的继续羁押令，Fardon向昆士兰州上诉法院提起上诉，他援引澳大利亚高等法院对Kable案的裁决，认为《危险罪犯法》侵犯了他的宪法权利而应为无效。然而，昆士兰州上诉法院的多数意见认为，《危险罪犯法》并不违宪，该法的制订严格遵照了澳大利亚高等法院在Kable案裁决中的说理。上诉法院认定，《危险罪犯法》的核心要义在于社会保护而非惩罚罪犯。

    Fardon不服上诉法院的裁决，向澳大利亚高等法院提出上诉。高等法院驳回了他的上诉，认为《危险罪犯法》符合联邦宪法。高等法院认同该法的价值在于社会保护而非惩罚罪犯，该法体现的是民事属性而非刑事属性，并将《危险罪犯法》与Kable案中的相关立法进行了对比，指出前者所规定的司法听证、上诉程序、年度复核等保护机制是其符合宪法原则的重要因素。

    联合国人权委员会的意见

    在穷尽了国内一切救济途径的情况下，Fardon根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）以及《任择议定书》的相关规定，向联合国人权委员会提出申诉。人权委员会在其《意见书》中指出，《公约》第9条第1款明确，每一个人都享有人身自由和安全的权利，无人应受随意逮捕或羁押；任何羁押行动应当具有法定理由，依照法定程序进行。但人权委员会认为，任何限制人身自由和安全权利的法定理由或法定程序不应当是武断的或毁损人身权利本身。

    人权委员会需考虑的问题在于《危险罪犯法》有关让Fardon在服满14年刑期后继续羁押在监狱的条款是否武断。人权委员会的回答是肯定的，并给出以下四个理由：

    1.该犯在服满14年刑期后被继续羁押在同一个监禁体系内，实质上构成了一个新的监禁刑期，在没有依法定罪量刑的前提下这种情况不应被允许。

    2.监禁具有刑罚属性。只有在对犯罪行为进行审判的同一个程序中，定罪和判刑方能实施。即便当事国认为程序体现民事属性，由法院令继续施加的后续羁押只是基于先前罪行对其未来犯罪可能的预估，但这是一个全新的司法程序，应当受到《公约》第15条第1款的规制。《危险罪犯法》在Fardon刑期届满前很短的时间生效，从而使他被继续羁押，显然该部法律对于Fardon而言溯及既往。这一情况违反了《公约》第15条第1款，使得他受到了比在其犯罪之时所能适用的刑罚更重的刑罚。

    3.尽管《危险罪犯法》规定了特别程序以获得法院令，但当事国确认这一程序仅具有民事属性。这种情形并不符合《公约》第14条规定的公正审判和定罪量刑所必须的正当程序。

    4.根据罪犯过去的罪行预估其对社会未来的风险，这一逻辑存在问题。它往往基于观念而非事实。虽然精神病学专家对罪犯作出了评估意见，但精神病学并非一门精准的科学，法院只能根据罪犯过去的行为对其未来可能的行为进行判断。为避免武断，当事国应当证明除了继续监禁没有其他更有效的更生措施，特别在Fardon已经服刑14年这样的案例中。

    人身自由与预防性羁押的理性权衡

    尽管澳大利亚高等法院认为《危险罪犯法》符合联邦宪法的原则，但从比较法的角度审视，高等法院的观点值得商榷。从殖民时代开始，澳大利亚继受了英国的法律制度，其中包含了威斯敏斯特宪法模式。虽然澳大利亚联邦拥有一部成文宪法，但澳大利亚的宪制仍带有柔性宪法的特点。其中就包含着法官对宪法的解释权，法院有权对联邦议会和各州议会的立法进行违宪审查，而澳大利亚高等法院作为终审法院拥有对宪法的最终解释权。

    在对相关立法进行合宪性审查时，法院有权将对联邦政府和州政府权力的限制解读进宪法的条文。在对昆士兰州《危险罪犯法》的审查中，澳大利亚高等法院仅从条文形式上对该法进行了审查，认为其中的司法听证、上诉程序、年度复核等保护机制符合联邦宪法对人身自由的保护原则，宪法确认的公民自由没有受到侵害。

    然而，在《英宪精义》中，戴雪就告诉世人：每一个英国人（包含当时澳大利亚自治领的公民）所享有的人身自由并非源于或依赖某一具体文本的主张，个人权利是宪法的基础而非宪法带来的结果。人身自由的权利是指个人不受非法监禁、逮捕或其他任何方式的人身强制的权利。只有在两种情况下，对一个人的人身权利进行限制才是正当的，即此人因犯罪应被拘捕至法院进行审判或法院判定此人有罪而其必须为此接受刑罚。

    事实上，在1981年Sillery v. The Queen一案中，澳大利亚高等法院大法官墨菲就曾指出，议会的立法权不得被用以授权残酷或不正常的刑罚措施。澳大利亚高等法院在审查那些针对某一个人的预防性羁押立法时（如Kable案）所展现的司法逻辑显然与其在Fardon案中的说理互相矛盾。无论是针对某一个人的预防性羁押立法，还是通用性的继续羁押立法，在本质上都是对公民人身自由的限制，二者并无实质区别。《危险罪犯法》中设置的司法听证等程序，仅具有民事程序的特点，缺乏刑事司法所强调的正当程序的属性。

    此外，在立法时确立良好的比例状态原则是普通法的基本要求。1998年，英国枢密院司法委员会在审理来自安提瓜和巴布达的de Freitas一案中明确指出，立法和行政上的行动不应过分地或无充分理由地侵犯宪法上保证的公民权利；在衡量限制措施是否武断或过分时，法院应当自问三个问题：第一，限制基本权利的立法目的是否具有充分的重要性；第二，为立法目的而设置的措施是否与之存在理性的关联；第三，限制权利和自由的措施是否仅足以达成立法目的而不过分。笔者认为，昆士兰州的《危险罪犯法》，至少难以满足前述的第三项标准。

    联合国人权委员会的意见对澳大利亚没有强制约束力，相关的立法在澳大利亚仍呈扩张趋势，澳大利亚法律体系在这一领域未来是否会发生变革，有待进一步关注和研究。