拒不支付劳动报酬罪是《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增条文,其目的是为了更好的保护劳动者合法权益,严厉打击恶意欠薪行为。司法实践中,在恶意欠薪过程中,经过政府部门干预,往往存在部分还款或者他人代为垫付还款的情况。对于经政府部门干预,在政府部门责令其限期支付日之前归还的部分欠薪,应当在恶意欠薪数额中减去,这有法律明文规定。但是对于亲戚朋友代为垫付或者是政府部门代为垫付的工资是否应当在恶意欠薪数额中减去,没有明确的法律规定,司法实践中存在三种不同的观点。

　　观点分歧:  

　　第一种观点认为,他人代为垫付的工资,不应包含在恶意欠薪数额之中,理由是该罪侵犯的系复杂客体,不仅仅是侵犯了劳动者的合法权益,同时也侵犯了正常的社会主义市场经济秩序,因此,他人代为垫付工资不能在恶意欠薪数额中减去。

　　第二种观点则认为,垫付工资应当在欠薪数额中减去。

　　第三种观点认为,垫付工资是否应当在欠薪数额中减去,应当视不同情况而定,如果是犯罪嫌疑人亲戚朋友或者债务人代为垫付,应当减去数额;如果是政府部门或社会救济部门代为垫付,则不应减去。

　　笔者观点:  

　　笔者同意第三种观点,参考立法原意并结合司法实践,简要分析理由如下:

　　首先,区别对待,不违背立法原意。拖欠工资,实质上是劳动纠纷关系,理应属于行政、民事范畴。但是随着该行为逐步泛滥,引发了一系列暴力事件、群体性事件,造成了严重的社会危害后果,因此《刑法修正案(八)》新增拒不支付劳动报酬罪,把原来由行政、民事调整的一般违法行为规定为由刑事手段打击的严厉违法行为。但是,在打击此类犯罪行为的同时,也应当考虑到此类犯罪的特殊性质,因此,笔者认为应当“从严把握入罪情节,从宽把握出罪情节”,即未穷尽行政上手段之前不得运用刑事手段。因此,对于在政府部门规定的限期支付日之前,亲戚朋友代为偿还的工人工资,应当不予计算在恶意欠薪数额之中,理由就是在行政手段还未用完之前,被拖欠工人工资已经得以解决。

　　政府或者社会部门,或者出于职责、人道主义、缓解工人情绪等综合情况考虑,提前垫付了被拖欠工人的工资,这种垫付的情形则明显不同于亲戚朋友垫付,而是政府或社会职责部门基于一定的社会责任而做出的行为,与代替犯罪嫌疑人现行垫付不同,因此,该垫付数额不应从恶意欠薪数额中减去。

　　其次,区别对待,符合相关司法解释精神。2013年最高人民法院对外发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第六条规定“拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显着轻微危害不大,不认为是犯罪”。该条法律解释明确了在立案前,支付劳动报酬,情节轻微的不认为是犯罪。此条解释充分彰显了“最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能,充分维护劳动者权益”的本意。当然,该种威慑是针对犯罪嫌疑人的,因此,作为与犯罪嫌疑人具有亲密关系甚至是厉害关系的亲戚朋友代为归还,既可以维护劳动者合法权益,又可以对犯罪嫌疑人起到威慑和教育功能。

　　反之,如果是政府部门或者社会机构代为偿付,如果不计入恶意欠薪数额,则无法达到威慑和教育犯罪嫌疑人之目的,因此,此种情形不应从欠薪数额中减去。

　　第三,区别对待,符合司法实践中的实际情况。司法实践中,相当一部分恶意欠薪案件中,犯罪嫌疑人基本上是逃逸在外,一时无法找到,政府行政部门的限期支付令也往往向犯罪嫌疑人的成年家属或者所在单位下达。如果在限期支付日之前,犯罪嫌疑人的亲戚朋友愿意代为垫付工资,则应当将代为垫付数额在恶意欠薪数额中减去,如果代为偿还的数额一律不从恶意欠薪数额中减去,无疑,将大大减少犯罪嫌疑人亲戚朋友偿还工人工资的动力,不利于及时弥补工人损失。另一方面,犯罪嫌疑人的亲戚朋友与犯罪嫌疑人都存在一定的利益关系,特别是夫妻、父母、子女之间,甚至是财产的共有人,可以视为是犯罪嫌疑人个人行为,而犯罪嫌疑人之债务人代为偿还行为,是履行债务的行为,更是可以视为系犯罪嫌疑人的还款行为。

　　综上,笔者认为,对于在政府部门限期支付之前,归还的部分欠薪数额,是否可以从欠薪数额中减去不可一概而论,要区分情况,如果系犯罪嫌疑人亲戚朋友或者债务人代为归还的,应当减去,如果是政府部门、社会机构基于社会职责或者人道主义救援等现行垫付的工人工资,则不应当在恶意欠薪数额中减去。